terça-feira, 9 de maio de 2017

Transexuais têm direito à alteração do registro civil sem realização de cirurgia

Independentemente da realização de cirurgia de adequação sexual, é possível a alteração do gênero constante no registro civil de transexual que comprove judicialmente a mudança de orientação sexual. Nesses casos, a averbação deve ser realizada no assentamento de nascimento original com a indicação da determinação judicial, proibida a inclusão, ainda que sigilosa, da expressão “transexual”, do sexo biológico ou dos motivos das modificações registrais.
O entendimento foi firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao acolher pedido de modificação de prenome e de gênero de transexual que apresentou avaliação psicológica pericial para demonstrar identificação social como mulher. Para o colegiado, o direito dos transexuais à retificação do registro não pode ser condicionado à realização de cirurgia, que pode inclusive ser inviável do ponto de vista financeiro ou por impedimento médico.
No pedido de retificação de registro, a autora afirmou que, apesar de não ter se submetido à operação de transgenitalização, realizou intervenções hormonais e cirúrgicas para adequar sua aparência física à realidade psíquica, o que gerou dissonância evidente entre sua imagem e os dados constantes do assentamento civil.
Sexo psicológico
O relator do recurso especial da transexual, ministro Luis Felipe Salomão, lembrou inicialmente que, como Tribunal da Cidadania, cabe ao STJ levar em consideração as modificações de hábitos e costumes sociais no julgamento de questões relevantes, observados os princípios constitucionais e a legislação vigente.
Para julgamento do caso, o ministro resgatou conceitos essenciais como sexo, identidade de gênero e orientação sexual. Segundo o ministro, as pessoas caracterizadas como transexuais, via de regra, não aceitam o seu gênero, vivendo em desconexão psíquico-emocional com o seu sexo biológico e, de um modo geral, buscando formas de adequação a seu sexo psicológico.
O relator também lembrou que, apesar da existência de princípios como a imutabilidade do nome, dispositivos legais como a Lei de Registros Públicos preveem a possibilidade de alteração do nome que cause situação vexatória ou de degradação social, a exemplo das denominações que destoem da aparência física do indivíduo.
Direito à felicidade
Na hipótese específica dos transexuais, o ministro Salomão entendeu que a simples modificação de nome não seria suficiente para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Para o relator, também seriam violados o direito à identidade, o direito à não discriminação e o direito fundamental à felicidade.
“Se a mudança do prenome configura alteração de gênero (masculino para feminino ou vice-versa), a manutenção do sexo constante do registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa, a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil, configurando-se, a meu juízo, flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade”, ressaltou o relator.
Exemplos internacionais
O ministro também citou exemplos de países que têm admitido a alteração de dados registrais sem o condicionamento à cirurgia. No Reino Unido, por exemplo, é possível obter a certidão de reconhecimento de gênero, documento que altera a certidão de nascimento e atesta legalmente a troca de identidade da pessoa. Iniciativas semelhantes foram adotadas na Espanha, na Argentina, em Portugal e na Noruega.
“Assim, a exigência de cirurgia de transgenitalização para viabilizar a mudança do sexo registral dos transexuais vai de encontro à defesa dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos – máxime diante dos custos e da impossibilidade física desta cirurgia para alguns –, por condicionar o exercício do direito à personalidade à realização de mutilação física, extremamente traumática, sujeita a potenciais sequelas (como necrose e incontinência urinária, entre outras) e riscos (inclusive de perda completa da estrutura genital)”, destacou o relator.
Acompanhando o voto do relator, a Quarta Turma concluiu que o chamado “sexo jurídico” – constante do registro civil com base em informação morfológica ou cromossômica – não poderia desconsiderar o aspecto psicossocial advindo da identidade de gênero autodefinida pelo indivíduo, “o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade”.
Complexidades jurídicas
O ministro Salomão também apontou que as complexidades jurídicas geradas pelo reconhecimento dos direitos dos transexuais não operados já são perceptíveis no universo das pessoas que decidiram se submeter à cirurgia.
“Ademais, impende relembrar que o princípio geral da presunção de boa-fé vigora no ordenamento jurídico. Assim, eventuais questões novas (sequer cogitáveis por ora) deverão ser sopesadas, futuramente, em cada caso concreto aportado ao Poder Judiciário, não podendo ser invocados receios ou medos fundados meramente em conjecturas dissociadas da realidade concreta”, concluiu o ministro ao acolher o recurso especial da mulher.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial. 

Fonte: STJ

Aplicação da Constituição proíbe que transexuais tenham "meia dignidade"

Por Frederico dos Santos Messias

Antes de iniciar a abordagem deste tema, admito polêmico, é preciso um exercício de afastamento de nossas convicções pessoais sobre moralidade e religião, fincando nossa análise em uma direção estritamente jurídica, sob as luzes, principalmente, da Constituição Federal.
Nessa quadra, inegavelmente, estamos vivenciando uma revolução, não de armas, mas de conceitos.
Proposições antigas cedem espaço a uma nova realidade, agora alicerçada no direito fundamental à diferença.
Peço licença para citar um trecho de voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Aliomar Baleeiro, proferido no ano de 1968: "Mas o conceito de "obsceno", "imoral", "contrário aos bons costumes" é condicionado ao local e à época. Inúmeras atitudes aceitas no passado são repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes às gerações anteriores. A polícia do rio há 30 ou 40 anos não permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de critério quando o ex-rei Eduardo VIII, então príncipe de Gales, assim se exibiu com o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou duas peças) seria inconcebível em qualquer praia do mundo ocidental há 30 anos. Negro de braço dado com branca em público ou propósito de casamento entre ambos, constítuia crime e atentado aos bons costumes em vários estados norte-americanos do sul, até tempo bem próximo do atual.”[1]
De se anotar que nesta fase de transição entre realidades diferentes, não se consegue identificar o exato momento da ruptura, as alterações são contínuas, de modo que haverá um tempo em que ambas conviverão, fazendo aflorar, em maior escala no início da transição e em menor escala no seu final, momentos de conflito entre ambas.
Avançando, pois, na análise jurídica do tema, afasto de início a ideia de que haveria uma lacuna no sistema capaz de não reconhecer os direitos perseguidos legitimamente pelos transexuais.
A Constituição Federal fornece, com sobras, o suporte necessário para amparar a tese.
No seu preâmbulo, há afirmação expressa de que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, tendo como um valor supremo a sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ainda, a dignidade da pessoa humana é fundamento da República, conforme artigo 1º, da Constituição Federal.[2]
Mais à frente, em seu artigo 3º, inciso IV, a Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental da República promover o bem de todos, sem preconceitos, dentre outros, de sexo, terminando com a cláusula aberta “quaisquer outras formas de discriminação”.[3]
De se lembrar, também, que a Constituição Federal é, na sua essência, um diploma normativo inclusivo, donde não se deve admitir qualquer interpretação do seu texto capaz de reconhecer e admitir alguma forma de discriminação, protegendo o cidadão de sofrimentos evitáveis na sua esfera social de relacionamentos cotidianos.
Importante perceber que, o princípio da dignidade da pessoa humana, erigido, como vimos, em pilar do eixo central de garantias da Constituição Federal, comporta uma dimensão existencial capaz de permitir que os cidadãos busquem a própria felicidade, fazendo livremente as escolhas que lhe pareçam mais acertadas.
Aliás, a evolução da doutrina dos direitos humanos caminha para reconhecer sujeitos específicos de direitos, dando ao indivíduo uma visão particularizada, o que importa, como consequência, na hipótese de ocorrência de alguma violação dos seus direitos, em uma resposta individual, própria para uma determinada categoria tida como vulnerável no meio social, as chamadas minorias.
Então, cabe indagar: Quem é o transexual? Quem é essa pessoa que está a merecer essa especial proteção do Estado enquanto integrante de uma minoria, exigindo uma visão particularizada no meio social em que vive?
O transexual é o individuo que nasceu homem ou mulher, segundo os critérios então vigentes para a definição do sexo, porém cresceu e se desenvolveu no seu íntimo como um indivíduo do sexo oposto, com hábitos, reações e aspecto físico diverso do seu sexo morfológico.
Há, no individuo transexual, e isso se revela extremamente importante, um repudio ao sexo morfológico. Inclusive, o transexual não se enxerga como uma pessoa homossexual.  
Ele estranha o próprio corpo que a natureza lhe deu ao nascer, gerando uma perigosa frustação, um desconforto que conduz à automutilação e ao autoextermínio.
A ambiguidade sexual decorrente do fenômeno da transexualidade é meramente biológica, porque no sentido psicossocial, o transexual tem a convicção de pertencer ao sexo oposto, com sentimentos, percepções, índole e conduta assim condizentes, em contraposição à sua genitália que avilta o seu espírito.
Avançando na ideia de reconhecimento de direitos ao transexual, em que pese tratar-se de formalidade administrativa que não interfere no direito constitucional de escolha do seu projeto de vida, o registro público torna-se importante ante a sua natureza jurídica.
A Lei de Registros Públicos (Lei 6015/1973), cuja finalidade é conferir autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos da vida civil, adotou como critério distintivo dos sexos a conformação da genitália, ou seja, pênis para o sexo masculino e vagina para o sexo feminino.
Ocorre, porém, que, nos dias atuais, o critério do sexo aparente estabelecido pela Lei de Registro Públicos não é suficiente para a definição do gênero, impondo-se a consideração das condições psicológicas e sociais do indivíduo, definidoras da sua real sexualidade.
O transtorno de identidade sexual é doença catalogada na 10ª Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde (CID 10), vindo a cirurgia de redesignação de sexo como solução terapêutica para esses casos.
Aqui, cabe abrir um parêntese para afirmar que, em que pese a catalogação da OMS servir como fundamento para a superação do óbice previsto no Artigo 13, do Código Civil, que somente autoriza a disposição de parte do próprio corpo por exigência médica, ouso dizer que, um, não estamos diante de hipótese patológica, dois, o procedimento médico não é ato essencial para a definição do gênero.
A identidade sexual integra, ao meu sentir, os direitos da personalidade.
Vale, aqui, lembrar que o Brasil é signatário da Carta de Princípios de Yogyakarta (2006), documento universal que estabelece o claro afastamento de qualquer preconceito de gênero ou orientação sexual.
Afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da sua real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto.
Neste diapasão, é absolutamente irrelevante para a definição do direito de alterar o gênero e o prenome que constam do registro civil a realização do procedimento cirúrgico de redesignação sexual.
O transexual já sente, em seu íntimo, pertencer ao sexo oposto, de modo que a realização ou não do procedimento de redesignação sexual se mostra irrelevante para a definição do gênero e, por consequência, do direito de alteração do prenome.
O Poder Judiciário avançou bastante no tema, mesmo que o caminho ainda seja longo para a integral concretude dos direitos dos transexuais.
Importante lembrar que, para os casos de indivíduos transexuais que realizaram a cirurgia de redesignação, a jurisprudência aceita com certa tranquilidade, quiçá de forma pacífica, a alteração do gênero e do prenome, inclusive com dois precedentes no Superior Tribunal de Justiça.[4]
Em ambos os casos, o fundamento usado para permitir as alterações do registro civil, na essência, foi a desconformidade entre o sexo biológico imposto ao nascer (critério legal) e o psicológico que vive no íntimo do indivíduo.
Não há, adotando-se o fundamento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, razão jurídica diversa que possa obstar o mesmo direito para os indivíduos transexuais não operados, pois estes também se sentem no seu íntimo como pertencentes ao sexo oposto.
A cirurgia de redesignação, na minha visão, é mera etapa complementar de todo um procedimento que inclui também, por exemplo, outras espécies de procedimentos cirúrgicos e a terapia hormonal.
Não é demais lembrar vários casos de pessoas que não podem se submeter ao ato cirúrgico ou que são temerosas em relação a qualquer espécie de intervenção médica.
Além disso, some-se que a redesignação do sexo feminino para o masculino constitui procedimento não comum e sujeito a maiores riscos do que a redesignação do sexo masculino para o feminino, além do que a eficácia do membro construído ainda é duvidosa no primeiro caso.
Lembro, por oportuno, que no caso da redesignação do sexo feminino para o masculino até mesmo o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS aceita a realização do procedimento.
Havendo, assim, e dessa exigência não há como se afastar, laudo técnico que ateste a condição de transexual (convicção íntima de pertencer ao sexo oposto), tal prova já é suficiente para permitir a alteração do gênero e do prenome, independentemente do ato cirúrgico.
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de decisão monocrática, amparada na jurisprudência dominante da Corte, homologou sentença estrangeira que havia reconhecido o direito à alteração de gênero e prenome de pessoa transexual.[5][6]
No Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação de Relatoria do Desembargador Vito Guglielmi e na Apelação da Relatoria do Desembargador Beretta da Silveira, o Tribunal admitiu, além do prenome, a alteração do gênero.[7]
Consta da primeira Apelação a observação no sentido de que a alteração deverá ser averbada no registro civil, informando que se deu por decisão judicial. Na visão da Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, de um lado assegura-se o direito de terceiros, pois não há rompimento com a vida civil anterior e, de outro, preserva-se a dignidade e a privacidade do interessado, pois a informação não constará dos documentos de uso diário, constando, segundo a decisão, apenas da certidão de nascimento.
Sobre esse ponto, penso que melhor se revela o decidido pela Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que a informação seja anotada no livro registral, ao exclusivo conhecimento do interessado ou constando apenas das certidões de inteiro teor, somente expedidas com autorização judicial, nos moldes do que já acontece com os casos de adoção.
A vingar a tese de que se pode admitir nas certidões do registro público qualquer referência, ainda que genérica, sobre a alteração do gênero e do prenome, estar-se-ia perpetuando o constrangimento, em clara afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Nessa mesma linha, em sede Recurso Especial, com origem em Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da Relatoria do Ministro Marco Buzzi se decidiu nesse sentido.[8]
Vale lembrar, ainda, que a matéria está na pauta do Supremo Tribunal Federal, no objeto da ADI 4275, ajuizada pela Procuradoria Geral da República.
Por fim, cabe dizer que, sobre esse tema, estamos atrasados, ao menos no aspecto legislativo.
É que, enquanto em países como a Alemanha há legislação que permite aos pais, quando do nascimento do filho, adotar o sexo como indefinido e a Argentina que editou a Lei de Identidade de Gênero, no Brasil não há qualquer perspectiva nesse sentido.
O Brasil ainda sedimenta seu caminho, em passos lentos, com o reconhecimento por órgãos estatais do direito ao uso do Nome Social, ou seja, aquele pelo qual o transexual pretende ver-se chamado no meio social em que vive, sem alteração no assento de nascimento.
Algumas entidades de caráter privado, caso de escolas e universidades, avançam ao criar banheiros sem identificação de gênero ou extinguindo comemorações ligadas ao gênero, substituindo, por exemplo, o dia das mães e dos pais pela festa da família.
Não há mais espaço para meia dignidade. Ou aplicamos a Constituição Federal em sua inteireza ou rasgamos o seu Texto. Não se pode admitir mais que o cidadão transexual seja colocado à margem da sociedade.
O Poder Judiciário, atento à evolução do fato social, tem cumprido o seu papel. Cabe agora ao legislador, representante dessa sociedade plural, fazê-lo.

[1] Supremo Tribunal Federal, Relator Ministro Aliomar Baleeiro, Recurso em Mandado de Segurança 18.534, 2ª TURMA, JULGADO EM 01 DE OUTUBRO DE 1968.
[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
[3] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[4] Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 1.008.398/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, e 737.993/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha.
[5] SENTENÇA ESTRANGEIRA Nº 13.233 - ES (2015/0020486-7)
[6] SENTENÇA ESTRANGEIRA Nº 11.942 - IT (2014/0116950-3)
[7] Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 0008359-56.2004.8.26.0505, 6ª Câmara de Direito de Privado, Relator Vito Guglielmi. Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 0028083-77.2009.8.26.0562, 3ª Câmara de Direito Privado, Relator Beretta da Silveira.
[8] RECURSO ESPECIAL Nº 1.043.004 - RS (2008/0064846-9).

terça-feira, 2 de maio de 2017

Bar e proprietário são condenados por discriminação em razão da orientação sexual


A Comissão Especial da Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania condenou no âmbito administrativo o estabelecimento comercial Toca do Garga, no bairro do Gonzaga, em Santos, e seu proprietário Daniel Gianotti Baltazar, à pena de advertência por discriminação em razão de orientação sexual. As advogadas responsáveis pela ação foram Rosângela Novaes e Patrícia Gorish, especialistas em Direito Homoafetivo.
O juiz levou em conta a primariedade do acusado e o fato de ter se desculpado publicamente para não aplicar uma punição mais severa. Fora isso, corre ainda uma ação indenizatória que está em fase se apelação. O processo criminal por injúria foi arquivado.
O caso aconteceu no dia 16 de agosto de 2014, por volta das 23 horas. J.L. e LI, que são namorados, e alguns amigos estavam no bar, quando Daniel, atendente e dono do bar, foi até a mesa deles e disse “Deixe-me falar uma coisa, aqui não dá certo casal gay”. Eles pediram para Daniel que repetisse aquilo e ele o fez mais duas vezes. A conta foi paga e todos foram embora.
No dia seguinte, na página do Facebook do bar, havia um textão mostrando claramente o posicionamento homofóbico do estabelecimento,  lembrando que o bar era para quem gosta de cerveja, comida pesada e futebol, alguns termos chulos e que homem com homem e mulher com mulher não seriam aceitos lá etc, enfim, cidadãos LGBTI não eram bem-vindos.
O casal registrou um Boletim de Ocorrência e as advogadas foram contratadas. Elas entraram com a ação baseada na lei 10948-2001, que é a via que pune condutas discriminatórias em razão de orientação sexual e identidade de gênero. A condenação prevista vai de advertência até cassação do alvará de funcionamento.
A defesa do acusado ainda tentou desmentir tudo alegando que tivesse havido beijos e carícias entre o casal, o que não foi comprovado pelas testemunhas. E mesmo que tivesse havido, a Lei 10.948/01 considera atos atentatórios e discriminatórios dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgêneros, proibir a livre expressão e manifestação de afetividade, sendo estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos.

Ora, se o casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade, por que proibir uma manifestação de afeto? E se fosse um casal hetero?
Houve ainda um “beijaço” na porta do estabelecimento, mas sem a presença das duas vítimas.
Diante da repercussão negativa, os proprietários se retrataram nas mídias sociais e retiraram o texto ofensivo. Portanto, outro não podia ser o resultado senão a Justiça, em que pese ter sido leve pena aplicada.