terça-feira, 28 de maio de 2013

O CNJ não invadiu competência legislativa

por Frederico Oliveira

Está em vigor desde ontem a Resolução N.º 175, de 14 de maio de 2013 aprovada pelo Conselho Nacional da Justiça (CNJ) que obriga todos os cartórios de registro civil a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A referida resolução retirou o obstáculo administrativo motivado pela orientação sexual dos interessados, que impedia o acesso a homossexuais do direito fundamental do casamento.  

O casamento é um direito fundamental do ser humano para o exercício da comunhão plena de vida com outro ser da mesma espécie, direito esse composto de uma série de princípios constitucionais auto-aplicáveis que integram a sua estrutura jurídica como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a segurança jurídica.

O casamento é um direito privado que, assim como os demais direitos dessa natureza, é regulado no intuito de atender os interesses particulares dos indivíduos de maneira a harmonizá-los e compatibilizá-los às liberdades de todos. O objeto do direito privado é o exercício da liberdade atendida na maior extensão possível, permitindo-se restrições do seu exercício apenas diante da existência de conflito com interesse público ou dano aos direitos individuais de outrem. Nas normas de caráter particular, tudo aquilo que não é proibido é permitido, devendo tais normas serem interpretadas com base nos princípios constitucionais como a igualdade e a proibição de discriminação como forma de evitar a opressão e privilégios na distribuição dos direitos.

Como o casamento foi regulado por lei que deve obediência à uma ordem constitucional de uma sociedade fraterna, justa, pluralista e sem preconceitos, esse instituto não poderia ser negado às pessoas de orientação sexual homoafetiva que não se conformam com o equivocado padrão social da diversidade de gênero para a realização de seus afetos. Digo padrão social, porque de acordo com a lei brasileira não existe nenhuma menção expressa de que o casamento é instituto privativo de pessoas heterossexuais. Tanto na Constituição de 1988, como no Código Civil e na Lei de Registros Públicos, inexiste qualquer restrição, proibição ou impedimento para o casamento homoafetivo. 

Os juristas conservadores, apegados a uma interpretação literal descontextualizada, que não atende a nossa moldura constitucional, utilizam o art. 1.514 do Código Civil (norma infraconstitucional) para dizer que o casamento é privativo dos heterossexuais. O referido dispositivo determina que "o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados." Ora, se a lei não define que o casamento é direito privativo dos heterossexuais, nem proíbe ou impõe impedimento ao casamento homoafetivo, vejo que a referência à expressão "homem e a mulher" não é suficiente para impedir ou restringir a capacidade de pessoas do mesmo sexo manifestarem o consentimento para a realização dessa cerimônia. Nesse aspecto, a intenção do legislador foi marcar a necessidade de manifestação expressa, livre e desimpedida dos nubentes, como requisito exigível para a realização desse pacto repleto de formalidades, assim como as exigências de que a cerimônia deve ser realizada às portas abertas, na presença de testemunhas etc. 

A administração pública tem o dever de mover todos os esforços no sentido de garantir o acesso de todos os indivíduos  aos seus procedimentos públicos. Essa orientação também deve ser seguida com relação ao casamento, obedecendo, obviamente, as proibições e os impedimentos previstos na lei, a exemplo da bigamia e do casamento entre pessoas de parentesco próximo etc. (cf. art. 1.521 CC). Afinal de contas, o casamento tem por finalidade, possibilitar ao indivíduo o exercício seguro da comunhão plena de vida como direito natural de todo o ser humano vocacionado a partilhar seus interesses com outro ser da mesma espécie. 

O CNJ não legislou, mas cumpriu sua função de zelar pela legalidade dos atos administrativos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 103-B, § 4º, I e II CRFB/88), extirpando, por via de um ato regulamentar, a discriminação impeditiva dirigida aos homossexuais, fruto da tradição de padrões desconectados da realidade e dos avanços sociais. A resolução não é lei em sentido estrito, mas um ato administrativo que visa garantir a aplicabilidade e eficácia nos limites da lei elaborada pelo Poder Legislativo. Como não há proibição ou impedimento do casamento homoafetivo, não há que se falar em invasão ou usurpação de competência legislativa, pois a resolução em tela, regulamentou  obedecendo os estritos limites da lei sem esbarrar em qualquer dos impedimentos e proibições nela contida. Ademais, o referido ato regulamentar está vinculado à interpretação conforme a Constituição deduzida pelo STF, no ano de 2011, ao reconhecer que na união homoafetiva deve ser aplicada as mesmas regras e consequências para as união heterossexual. 

O que tivemos no caso foi uma adequação do procedimento do casamento, decorrente da força normativa da nossa ordem constitucional que proíbe toda e qualquer discriminação. Não houve inovação no ordenamento jurídico, afinal de contas, o casamento já existia como instituto regulado pelo Código Civil e pela Lei de Registros Públicos, houve apenas uma adequação da aplicabilidade no mundo fático das referidas leis à nossa moldura constitucional. O ato administrativo proferido pelo CNJ na sua missão de zelar  pela legalidade dos atos privativos do Poder Judiciário, demonstra a maturidade do constitucionalismo brasileiro alcançada na medida em que os responsáveis pela administração da justiça passaram a enxergar que é inadmissível negar direitos às pessoas em razão da sua orientação sexual. 

A meu ver, no contexto de um Brasil homofóbico é importante uma lei afirmativa para o reconhecimento dos direitos do casamento à população LGBT, no entanto, a regulamentação desse direito independe de atuação legislativa. Como dito anteriormente, não há na lei brasileira qualquer referência impeditiva do direito de casamento entre pessoas do mesmo sexo, inexistindo necessidade de alteração legislativa. Cabe ao poder público prestar os serviços sem conferir privilégios, retirando todo e qualquer obstáculo que impeça o acesso daqueles que necessitam usufruir dos seus direitos, sobretudo o nobre direito de realização da felicidade como direito absoluto e inalienável.  

Aqueles que entendem que a negativa de acesso ao casamento de pessoas homossexuais não afronta a  nossa ordem constitucional estaria aceitando a ideia de que a lei também poderia fazer restrição do casamento entre negros e brancos, ou de pessoas de condição social e econômica diferente como já o fizemos no passado. É obvio que a nossa ordem constitucional não permite tais discriminações, assim como não permite fazer distinção em razão da orientação sexual das pessoas, pois, o casamento se tornaria um direito exclusivo de heterossexuais por capricho da nossa sociedade que insiste em negar reconhecimento na realidade do afeto entre iguais. 

Não consigo entender porque alguns juristas renomados e alguns operadores do direito, ainda, insistem na ideia de que dependemos de uma lei específica para possibilitar o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Acredito que na atual conjuntura esses mesmos juristas se negariam em aplicar uma lei que restringisse o casamento entre negros e brancos e entre pessoas de condição sócio-econômica diferente. Mas não, o que os move é o extremo apego à tradição e um preconceito velado que os impedem de enxergar que a restrição é claramente discriminatória e frontalmente contrária à nossa ordem constitucional repleta de princípios auto-aplicáveis que independem de lei para serem colocados em prática.

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