sábado, 14 de janeiro de 2012

Decisão do STF sobre a união homoafetiva: ativismo judicial ou efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais?



Por GILVAN NOGUEIRA CARVALHO: Procurador Federal.

  Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento histórico na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF em que se discutia o status jurídico das uniões homoafetivas, e conferiu “ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.” (conclusão do voto do Ministro Relator)

            A conclusão do julgamento trouxe ao centro das discussões da comunidade jurídica o já tão debatido ativismo judicial. Teria, novamente, o Poder Judiciário, inovado no ordenamento jurídico pátrio, suprindo a inércia do legislativo, ou teria atuado, estritamente na função que lhe reservou a Constituição Federal, no caso, guardião da Constituição e garantidor da efetiva proteção aos direitos e garantias fundamentais?

            Pois bem, como embasamento para qualquer conclusão, antes, é necessário entendermos o significado do conteúdo do termo “ativismo judicial”.

            Segundo se verifica da doutrina, trata-se de um comportamento das cortes constitucionais, que, utilizando-se de instrumentos de controle de constitucionalidade imiscui-se em competências reservadas aos outros poderes do Estado. É assim que se diz que há evidente ativismo judicial quando esse órgão, a despeito de proferir julgamentos nas demandas que lhe são submetidas, acaba por criar verdadeiras normas de conduta, definidoras de direitos e obrigações, em clara usurpação do princípio da reserva legal ou da atuação legislativa. Do mesmo modo, há ativismo judicial, quando, nessas mesmas circunstâncias, o Poder Judiciário dispõe sobre políticas públicas, execução orçamentária e outras atribuições afetas ao Poder Executivo.

            A notícia que se tem é que essa postura do judiciário, mais tarde nominada de “ativismo” tem suas origens no direito norte-americano, no qual a Suprema Corte daquele país inaugurou as declarações de inconstitucionalidade das políticas públicas ali implementadas. Cita-se como exemplo a declaração de inconstitucionalidade de políticas sociais implementadas pelo presidente Roosevelt logo após a quebra da bolsa de Nova Iorque, reformas essas que se mostravam imprescindíveis em razão do momento sócio-político por qual passava o Estado norte-americano naquele momento.[1]

            No Brasil, o STF tem seguidamente assumido comportamento inequivocadamente de cunho ativista, ora criando regras de conduta, em princípio reservadas à atividade legislativa; ora determinando  correções ou inovações em decisões políticas do Executivo. Percebe-se o ativismo judicial o STF, dentre outras, nas decisões proferidas nos casos da demarcação da reserva Raposa Serra do Sol em que houve a imposição de 19 medidas para a implementação da demarcação; na decisão que impôs a fidelidade partidária, o direito de greve no serviço público, a proibição do nepotismo, o uso restrito das algemas etc.

            Em entrevista ao site consultor jurídico, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, descreveu de forma positiva a atual posição daquela Corte ao se pronunciar sobre assuntos que lhe exigem uma postura ativa em relação aos demais Poderes do Estado:

 O STF, sob a atual Constituição, tomou consciência do alto relevo de seu papel institucional. Desenvolveu uma jurisprudência que lhe permite atuar como força moderadora no complexo jogo entre os poderes da República. Desempenha o papel de instância de equilíbrio e harmonia destinada a compor os conflitos institucionais que surgem não apenas entre o Executivo e o Legislativo, mas, também, entre esses poderes e os próprios juízes e tribunais. O Supremo acha-se investido, mais do que nunca, de expressiva função constitucional que se projeta no plano das relações entre o Direito, a Política e a Economia.

         O tribunal promove o controle de constitucionalidade de todos os atos dos poderes da República. Atua como instância de superposição. A Suprema Corte passa a exercer, então, verdadeira função constituinte com o papel de permanente elaboração do texto constitucional. Essa prerrogativa se exerce, legitimamente, mediante processos hermenêuticos. Exerce uma função política e, pela interpretação das cláusulas constitucionais, reelabora seu significado, para permitir que a Constituição se ajuste às novas circunstâncias históricas e exigências sociais, dando-lhe, com isso, um sentido de permanente e de necessária atualidade. Essa função é plenamente compatível com o exercício da jurisdição constitucional. O desempenho desse importante encargo permite que o STF seja co-partícipe do processo de modernização do Estado brasileiro.[2]
  
          Retornando, então, ao caso ora sob comento: a decisão na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, o que se verificou foi que o Supremo Tribunal Federal utilizou-se de uma técnica de controle de constitucionalidade denominado interpretação conforme a constituição.  No controle concentrado de constitucionalidade, o STF tanto pode declarar a inconstitucionalidade total da norma impugnada, expurgando a mesma do ordenamento jurídico, pode declarar a nulidade parcial sem redução de texto, como pode fixar a interpretação da norma conforme a vontade do texto constitucional. Nesse caso, o Supremo não declara a inconstitucionalidade da norma impugnada, mas elimina determinadas interpretações a ela conferidas, que, segundo o entendimento da Corte, estariam em desacordo com o comando constitucional. Segundo ensinam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

“A interpretação conforme a Constituição é técnica de decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando ocorre de uma disposição legal comportar mais de uma interpretação e se constata, ou que alguma dessas interpretações é inconstitucional, ou que somente uma das interpretações está de acordo com a Constituição”.  [3]

            Os diversos instrumentos de controle de constitucionalidade postos à disposição do STF têm o cunho de permitir que essa Corte cumpra a função a ela reservada em nosso ordenamento jurídico constitucional que é fazer atuar concretamente os comandos da Constituição. E quando se fala em efetividade da Constituição fala-se, inegavelmente, em prevalência dos direitos fundamentais, posto que ali estão reunidos um conjunto de princípios e regras que traduzem tais direitos e que o constituinte originário houve por bem elevar à categoria de fundamentais. Então, por dedução lógica, só se tem uma proteção efetiva às normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais se a Corte Constitucional[4] exerce bem o papel que lhe foi reservado.

            Assim, não se pode confundir a atuação firme do STF a fim de fazer prevalecer os diretos fundamentais definidos em nossa Constituição com o ativismo judicial, que segundo se viu, trata-se de uma incursão indevida nas funções dos demais Poderes do Estado.


            Na decisão ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, especialmente pelo voto do relator Ayres Britto, o que se viu foi uma preocupação em preservar e fazer valer preceitos fundamentais da Constituição Federal, dentre eles a isonomia, a liberdade sexual, a dignidade humana, a vedação de discriminação sexual, a legalidade, a  inviolabilidade da intimidade e vida privada e a procura republicana do bem de todos. Não se viu no julgamento em comento qualquer inovação no ordenamento jurídico ou intromissão em diretrizes de políticas públicas. O Supremo atuou, estritamente, na defesa dos direitos fundamentais valendo-se de uma das técnicas de controle de constitucionalidade das leis postas à sua disposição.

Bibliografia:
ALEXNDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 5 ed. Método. São Paulo: 2010.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 13 ed. Del Rey. Belo Horizonte: 2007.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2010.
Notas:
[1] Disponível em <http://www.carlosbrasil.com.br/?q=node/148>. Acesso em 27.05.2011
[2] Disponível em < http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei> Acesso em 29 de maio de 2011.)
[3] PAULO, Vicente. ALEXNDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 5 ed. Método. São Paulo: 2010. p. 749.
[4] Lembre-se, contudo, que no caso do Brasil, não se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal seja uma corte exclusivamente constitucional, haja vista a diversidade de matérias que podem ser levadas à sua apreciação através do recurso extraordinário.

Fonte: Conteúdo Jurídico

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